案情

李某于2015年3月6日在某公司工作，双方签订的劳动合同约定：某公司按月通过银行转账方式向李某支付工资1600元，李某自愿放弃某公司为其参加社会保险，某公司按月以社保补贴的形式支付李某800元。

2016年5月11日，李某以在岗期间某公司未为其购买社会保险为由向某公司提交了书面辞职。后，李某离开某公司未再上班。

李某于同年5月17日申请劳动仲裁，以单位未依法缴纳社会保险为由，请求某公司支付解除劳动关系经济补偿金，工资标准按每月2400元主张。劳动仲裁委按劳动者主张的工资标准，裁决某公司支付李某经济补偿金。

某公司不服，诉至法院，认为社保补贴不应计入工资总额，且应折抵经济补偿金。    

分歧

一种意见认为，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额包含补贴，某公司发放给李某的社保补贴亦属于补贴，因此，应计入工资总额。因社保补贴属于劳动者所得工资的一部分，故不能折抵经济补偿金。

另一种意见认为，劳动者与用人单位约定免除用人单位法定的缴纳社保义务，违反法律强制性规定，应属无效。社保补贴虽名为补贴，但实质上是弥补因未参加社保给劳动者可能造成的损失，因此，不应计入工资总额。因单位未依法缴纳社保给劳动者的权利造成损害已成事实，故在其未依法补缴社保、弥补损害的情况下，不能主张劳动者退还社保补贴或折抵经济补偿金。    

评析

笔者赞同第二种意见，理由如下：

1.计入工资总额的补贴一般具有福利性质，社保补贴不具有该特性。

依《关于工资总额组成的规定》第四条规定，补贴属于工资总额的组成部分。具体到补贴的范围，第五条、第八条明确了生活费补贴和物价补贴两种类型，皆是保证职工工资水平不受当地物价影响而支付给职工的生活保障措施，旨在充分发挥职工积极性、创造性，全力以赴投入到用人单位生产与经营中。

从本质出发，补贴的福利性质显著。如没有此类补贴，一般影响的是劳动者当下的生活水平和质量，无关乎未来特定时刻的风险承担。而国家建立社会保险制度，为的是保障劳动者在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，是个人风险的社会化分担，具有公益性、社会共济性，本质上是一种社会保障措施。

因此，用人单位为替代其参保义务向劳动者支付的社保补贴与物价补贴、生活费补贴性质迥异，不能计入工资总额。

2.以社保补贴免除用人单位缴纳社保费用义务的约定无效。

按期、足额缴费是社会保险基金畅通运行的物质基础，关乎劳动者切身利益的及时维护与实现。社会保险法第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条明晰了用人单位与劳动者或一方缴纳或双方共担保险费的缴纳方式。该规定具有法定性和强制性，当事人不能约定以支付社保补贴方式变相排除用人单位的缴费义务。否则，依据劳动合同法第二十六条规定，相应约定将因违反法律、行政法规强制性规定而无效。

本案中，双方劳动合同有关以社保补贴免除用人单位缴纳社保费用义务的约定无效，某公司支付社保补贴的行为不能免除其缴纳社保费用的法定义务。

3.社保补贴不能折抵经济补偿金。

在确定了用人单位与劳动者以社保补贴免除缴纳社保费用义务的约定无效后，用人单位能否要求劳动者返还社保补贴或折抵经济补偿金，实践中亦存有争议。

从合同法第五十八条规定来看，合同无效，因该合同取得的财产，应予返还。但合同法该条以及劳动合同法第八十六条亦规定，合同无效，给对方造成损失的，有过错的一方应承担赔偿责任。因用人单位先前未按时足额缴纳社保费用造成劳动者权益遭受侵害已成事实，故在用人单位未及时补缴拖欠的社保费用、弥补劳动者损失的前提下，要求劳动者返还社保补贴或以社保补贴折抵经济补偿金，不利于保护劳动者的合法权益。

本案中，某公司在未补缴拖欠的社保费用、弥补劳动者损失的情况下，要求将社保补贴折抵经济补偿金，法院不应支持。

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