瑛姑，女，1957年6月7日出生，农村居民。自2016年4月10日起进入浙江某塑胶公司从事模具制造和加工工作，入职时已超过法定退休年龄。

    2016年11月5日17时30分许，瑛姑在下班途中发生交通事故，经抢救无效于同月8日死亡。瑛姑生前未享受养老保险待遇。

     瑛姑近亲属以瑛姑与公司之间存在劳动关系为由，于2017年4月17日申请仲裁，要求确认劳动关系。

     仲裁委委员会以当事人主体不适格为由作出不予受理通知书。

     瑛姑近亲属不服，向法院起诉。

     一审法院：劳动者超过法定退休年龄即不具备劳动合同法律关系的主体资格，不构成劳动关系

     一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的、劳动合同终止”，由此可知，劳动者超过法定退休年龄即不具备劳动合同法律关系的主体资格。

    劳动者超过法定退休年龄而被用工的，双方关系应按劳务关系对待，其权利义务由合同约定并归合同法调整。

    该案中，瑛姑初始进入公司工作时即已超过法定退休年龄，因而自始不构成劳动关系。因此，其近家属的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。

    提起上诉：农民工没有退休的问题，且劳动法对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，应当认定劳动关系。

    瑛姑近亲属不服，提起上诉。理由如下：

    1.我国现行的劳动法律法规没有对农民工的法定退休年龄进行规定，瑛姑作为进城务工的农民工没有退休的问题。关于退休年龄，我国主要规定在1978年的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中，其中后者明确规定退休年龄的说法是针对国家干部身份和工人身份而言，且工人是指全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，并不能适用于进城务工的广大农民群体。

    2.退一步讲，即使农民工也存在法定退休年龄，但劳动法和劳动合同法均没有禁止用人单位与超过法定退休年龄的人形成劳动关系，且劳动合同法实施条例规定的“达到法定退休年龄实质上是对劳动关系双方当事人可以选择终止劳动合同的一种权利性规定，并不能扩大理解为“达到法定退休年龄”的劳动者与用人单位形成都是劳务关系。

     劳动法和劳动合同法仅禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，而对劳动者的年龄上限并未作强制性规定。即只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者，即使已达到法定退休年龄，亦不能否认其具备劳动者的主体资格。对于虽然达到退休年龄但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说，与其他普通劳动者一样，并没有更多的社会保障，如果继续履行劳动合同的话，仍应赋予他们劳动法上的保护，双方的用工关系仍然是劳动关系，仍然要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动保障的规定。作为行政法规的劳动合同法实施条例的规定不能与作为法律的劳动合同法的规定相抵触，适用时必须结合劳动合同法第四十四条的立法本意。

     3.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》、《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》等均明确，以达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，属于劳动法的调整范围。

    4.从实践中的司法判例来看，法院判决用人单位招用超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员为劳动关系关系的案例不胜枚举。

    二审法院：《劳动合同法实施条例》规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，与公司不构成劳动关系。

    二审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，有“法律、行政法规规定的其他情形的”，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

    本案中，瑛姑于2007年5月7日已达到法定退休年龄，其于2016年开始为公司提供劳动，双方之间不构成劳动关系。

     综上所述，其近家属上诉请求不能成立，应予驳回。二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

      申请再审：用人单位招用超过法定退休年龄但未享受基本养老待遇的人员，双方之间应当形成劳动关系。

      瑛姑近亲属不服，向浙江高院申请再审称：

     1.我国现行劳动法未对农民工的法定退休年龄进行规定，故瑛姑不存在退休问题。

    2.即使农民工存在法定退休年龄，劳动法和劳动合同法亦未禁止用人单位与超过退休年龄的劳动者形成劳动关系。

     3.《劳动合同法实施条例》相关规定实质上是对劳动关系当事人可以选择终止劳动合同的一种权利性规定，不能扩大理解为达到法定退休年龄的劳动者与用人单位均形成劳务关系。对于达到退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者来说，如果双方选择继续履行劳动合同的话，双方之间构成劳动关系。

     4.从最高院的司法解释、指导思想以及司法实践来看，用人单位招用超过法定退休年龄但未享受基本养老待遇的人员，双方之间应当形成劳动关系。

     高院裁定：农民工无退休年龄以及用人单位可以与达到退休年龄但并未享受养老保险待遇的劳动者成立劳动关系的主张，缺乏相应法律依据，不能成立。

     浙江高院经审查认为：本案瑛姑于2016年进入公司提供劳动，双方未签订书面劳动合同，2016年11月5日，瑛姑在下班途中发生交通事故经抢救无效于同月8日死亡。瑛姑的近亲属于2017年4月26日向一审法院起诉请求确认瑛姑与公司之间存在劳动关系。

   经查，瑛姑于2007年5月7日接受公司聘用时已达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，有“法律、行政法规规定的其他情形的”，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

    原一、二审据此认定瑛姑与公司之间不成立劳动关系，并无不当。再审申请人关于农民工无退休年龄以及用人单位可以与达到退休年龄但并未享受养老保险待遇的劳动者成立劳动关系的主张，缺乏相应法律依据，不能成立。

    综上，高院裁定如下：驳回再审申请。

    案号：（2017）浙民申3460号（当事人系化名）

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