案情简介

马某于2019年11月应聘至某通信公司工作。双方签订了书面劳动合同，约定试用期为3个月，自2019年11月18日至2020年2月18日。2020年1月23日，该公司开始安排员工春节放假。后受疫情影响，该公司直至2020年3月中旬才复工。

马某到单位后，人事经理提出再次约定试用期，并出示了一份劳动合同，合同期限、试用期期限均有所延长，马某当即拒绝。后公司以马某试用期内不符合公司要求为由解除劳动合同。马某申请劳动争议仲裁，要求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

该公司辩称，马某在试用期内表现出的业务能力与公司要求相距甚远，公司早就计划将其解雇。因此，公司在复工复产后，有权要求马某用延长试用期的方式补齐之前未提供劳动的试用期期限。而马某则表示，该公司实际上是想通过重新签订劳动合同的方式，另行约定试用期期限，实属违法；自己因此拒绝是正当的，公司不能解除劳动合同。
争议焦点

企业因疫情防控而停工停产，复工后能否延长试用期员工的试用期限？能否与员工重新约定试用期？员工表现不佳，属于“试用期内不符合录用条件”吗？

处理结果：裁决公司向马某支付赔偿金。

案例评析

关于第一个争议焦点——

2020年初疫情防控期间，全国绝大多数地区都采取了停工停产等措施，防止疫情进一步扩散。本案中的这家企业也是如此，因此无法对试用期员工进行日常管理，更无法考察员工是否符合录用条件。

根据《劳动合同法》规定，企业若重新与员工约定试用期，或单方延长试用期期限的，其行为不仅无效，还会产生支付赔偿金的法律风险。但企业如因不可抗力无法充分考察试用期员工表现又不能延长试用期，对企业一方也很不公平。

因此，应当允许企业在受疫情等不可抗力影响的前提下，与试用期员工协商一致顺延试用期。需要注意的是，顺延的期限不得超过试用期期间员工未能提供正常劳动的时间。本案中，该公司在复工后另行出示了一份劳动合同，合同期限、试用期的期限均比原合同有所延长，相当于重新约定试用期，其行为显然是违法的。

关于第二个争议焦点——

实践中，不乏企业将“员工在试用期内表现不佳、不能胜任工作”作为试用期解除劳动合同的事由，这属于企业对《劳动合同法》第三十九条第一项关于“员工在试用期内不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同”的规定存在理解偏差。

根据法律规定，对于试用期解除劳动合同争议，企业应当在举证方面做到以下几点：

首先，需要举证证明存在具体、明确、合理的录用条件，体现该岗位对员工的学历、专业等方面的要求；其次，应举证证明已告知员工该岗位的录用条件，否则，该录用条件对员工是不产生法律效力的；最后，需举证说明员工不符合录用条件的具体表现，这就需要企业在员工试用期内注重考核管理，制定、完善定期评价体系，以此证明解除劳动合同的合法性。

本案中，该通信公司先是通知马某另行约定试用期事宜，遭到拒绝后，立即通知其解除劳动合同。很明显，该公司并未说明马某不符合录用条件的具体表现。从公司的陈述可以看出，公司也未能举证证明马某不胜任工作或不符合录用条件，更未履行调岗或培训程序，应当认定为违法解除劳动合同，故马某主张赔偿金的请求，应当予以支持。

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