【案情回放】

　　赵某2008年8月到某商业公司任店长一职，负责店铺运营工作。2009年4月公司以“严重失职”为由书面通知赵某停止店长工作，解除劳动合同。公司认定：赵某工作中多次与员工发生冲突，导致店铺内员工对其不满而蓄意对抗，影响公司形象；违反公司规定私自要求员工对丢失货品进行现金赔偿；不经上级督导同意而擅自离岗，导致顾客投诉无法受理；店铺内因人员不足发生丢货现象；将公司库房出借他人存放货品，在公司促销板背面绘制图案，进行与公司业务无关的工作。赵某认为公司违法解除合同，应支付赔偿金10872元、并支付销售提成及基本工资5000元及年休假补偿3000元。

　　【分歧焦点】

　　赵某是否存在严重失职行为？

　　【调解切入】

　　本案双方对焦点问题争议较大，也直接关系是否应当支付经济赔偿金。公司提供了员工拍摄的打卡记录照片、将公司库房出借他人存放货品，在公司促销板背面绘制图案及原离职员工的证人的书面证言。用于证明赵某存在公司认定的失职行为。仲裁员先是单独与用人单位沟通，告知用人单位，由用人单位承担举证责任。而公司其提供的照片来源不明，又无其他证据佐证，无法据此认定赵某擅自离岗、借用公司库房存放他人货品。至于与员工发生冲突及要求员工进行现金赔偿，由于证人与其有直接利害冲突，又未到场作证，所以也不能认定为有证明力的证据。用人单位存在败诉的风险。

　　同时又与赵某沟通，站在关心其成长的角度，帮助其分析了工作中存在的不足，如不善于处理与下属的人际关系，在行为上确有不适当之处，同时提示，如果用人单位在解除劳动合同证明上单方写明了存在失职行为，将对赵某再次就业产生不利影响。最后，达成了调解协议：由用人单位支付经济补偿，解除劳动合同证明上写明由双方协商一致解除合同，并在调解协议上说明赵某工作确有瑕疵。调解对双方的利益均给予充分考虑，双方均表示同意仲裁委的方案。

　　【纵深解析】

　　如果劳动者确实存在严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失的情形，用人单位解除劳动合同是不需支付经济补偿或赔偿的。但用人单位据此解除，必须承担举证责任。本案如果双方调解不成，根据证据规则的有关规定，用人单位承担举证不能的法律后果。但综合考虑到本案的客观事实，赵某自身也存在一定的过错，如果裁决并不能对矛盾给予根本化解，双方势必又要进入漫长的诉讼程序。劳动者急于再次就业，无暇投入精力和时间进行诉讼；用人单位在证据搜集、固定方面也存在明显不足，在对店铺的管理方面存在疏漏，诉讼的胜算不大。仲裁员找到了双方各自的弱点，提出了合理的方案，促进了争议的解决。

　　【连线法律】

　　《劳动合同法》第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；

　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

　　（六）被依法追究刑事责任的。

　　《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十三条 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

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