案例

      甲公司将其承建的项目工程的劳务部分分包给乙公司，乙公司又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董某。董某招聘蔺某等四人共同铺设琉璃瓦。蔺某在施工现场楼顶铺设琉璃瓦时，被吊沙灰的塔吊铁盘砸伤左足，后被送往医院救治。当地人社局作出工伤认定决定，乙公司不服，认为二者不存在劳动关系，不应承担工伤保险责任，遂提起行政诉讼。法院审理认为乙公司存在违法转包、分包的情形，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，判决维持工伤认定决定，由乙公司承担工伤保险责任。

分析

      通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定∶“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持∶……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

      住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第九条∶“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；……”可以作为判断乙公司是否属于违法分包的参考依据。甲公司将其承建项目工程的劳务部分分包给乙公司。乙公司属于具有建筑劳务资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董某，该行为属于违法分包。故虽乙公司不与蔺某存在劳动关系，但也应承担其工伤保险责任。

依 据

《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定∶

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定∶

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定∶

具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款规定∶

社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位......

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