萧远山于2016年4月13日入职上海茂某公司，双方签订了期限自2016年4月13日至2018年4月12日的劳动合同。

2018年5月14日，萧远山因寻衅滋事案被拘留。萧远山打电话给同事，告知家中有事请假一周。

公司一周后再联系萧远山，萧远山手机关机，无法取得联系。

公司《员工手册》规定：两天以上事假，必需本人提出由厂长报请总经理批准同意。未办任何请假手续及请假手续不全或假满未办续假手续的，以旷工论处。连续旷工三天或一个月累积旷工三天的，解除劳动合同。

2018年5月31日，公司以萧远山旷工为由，解除双方劳动关系。

2018年6月15日，公安机关对萧远山变更强制措施为取保候审。

2018年10月18日，经公安局决定不应当追究刑事责任，解除取保候审。

2019年4月2日，萧远山申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金25,805元。经仲裁裁决，对萧远山请求不予支持。

萧远山不服该裁决，遂起诉至法院。

一审判决：萧远山未上班并非出于自身原因，公司解除违法，应支付赔偿金

一审法院认为，本案争议在于萧远山被拘留期间是否构成旷工。

对此，根据规定，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。

本案中，萧远山于2018年5月14日因寻衅滋事案被拘留，直至2018年6月15日变更为取保候审，该期间萧远山未上班并非出于萧远山自身原因，且2018年10月18日，经公安机关决定不应当追究刑事责任，解除取保候审；此外，公司也未提供证据证明萧远山因该案被确认存在违法行为。

基于此，萧远山并不存在无故不出勤的情形，不符合旷工的构成要件，故公司以旷工为由解除劳动合同法缺乏依据，系违法解除，应依法支付赔偿金。

根据萧远山在公司的工作年限以及工资标准，经核算，公司应支付萧远山违法解除劳动合同赔偿金20,016.65元。

公司上诉：萧远山未上班且没告知公司真实原因，算旷工

公司上诉请求撤销原判，改判驳回萧远山一审诉讼请求。事实与理由：

1、萧远山涉嫌犯罪暂时停止劳动合同履行，但萧远山隐瞒情况，公司不知道需暂时停止劳动合同履行。

2、萧远山不向公司提供劳动且没有告诉公司真实原因，应属违法。公司据此解除双方劳动合同并不违法，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。

二审判决：萧远山未告知公司其可能失去人身自由，逾十日未出勤，公司解除不违法

二审法院另查明，2018年5月14日，萧远山打电话给同事，告知家中有事请假一周的时间是在当日下午，其还未被拘留，刚到派出所接受询问。

二审法院认为，萧远山于2018年5月14日因寻衅滋事案被拘留，直至2018年6月15日变更为取保候审，该期间萧远山被限制人身自由，未向公司提供劳动并非萧远山的个人意愿。

但是，2018年5月14日萧远山在还未被拘留，刚到派出所接受询问的时候，曾打电话给同事，告知家中有事请假一周，此时，萧远山并未将其可能失去人身自由的情况一并告知公司。

本案中，没有证据证明公司在2018年5月31日前已知晓萧远山被拘留情况，萧远山自2018年5月21日起逾十日仍未正常出勤，且在可以的情况下未说明合理理由，公司在无法联系到萧远山的情况下依据《员工手册》的规定解除萧远山劳动合同，难谓违法。

萧远山关于公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不应得到支持。原审法院所做判决有误，本院予以更正。

综上，二审判决撤销一审判决，驳回萧远山的诉讼请求。

萧远山不服，向上海市高级人民法院申请再审。

高院裁定：公司根据规章制度解除与萧远山的劳动合同不违法

上海高院经审查认为，萧远山与公司之间签订有劳动合同，双方存在劳动合同关系，萧远山应遵守公司的劳动纪律，公司应依约支付报酬等。

萧远山于2018年5月14日因寻衅滋事案被拘留，至同年6月15日变更为取保候审，期间被限制人身自由，但未向公司告知情况。

公司在无法联系萧远山，不知萧远山被限制人身自由，无法来公司上班的情况下，根据公司规定解除了与萧远山的劳动合同，二审法院认为公司没有违法，本院予以认可。

萧远山主张公司应主动调查，即使不调查也应意识到只有被公安机关羁押，才是萧远山不来上班的唯一可能，该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

综上，高院裁定如下：驳回萧远山的再审申请。

案号：（2020）沪民申2248号

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