问：

我刚入职某营销公司时，由于性格内向，缺乏公关能力和市场推广经验，所以业绩一直达不到公司的要求，于是，公司以我不能胜任为由，给我调换了岗位。一段时间后，按照有关考核标准，公司确认我在新的岗位仍不能胜任工作，于是把我解雇了。

我要求公司发给经济补偿金，可对方说：“解除合同完全是由你的过错造成的，公司无任何责任，哪来经济补偿。”请问，公司的说法对吗？

答：

公司的说法不能成立，你有权获得经济补偿金。

《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，营销公司依据上述第2项规定解除与你的劳动合同，并无不当，应当支付经济补偿。但是，该公司不能据此说你存在什么过错。

一般而言，劳动者在劳动关系存续期间的过错情形应按《劳动合同法》第39条的规定予以认定。《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”劳动者因具有上述情形而被解雇的，用人单位没有向劳动者支付经济补偿的义务。

而劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，这属于个人的能力问题，而非劳动者主观上存在过错，更不在《劳动合同法》第39条规定之列。营销公司有关“解除合同完全是由你的过错造成的，公司无任何责任，哪来经济补偿”的说法不能成立。而且，《劳动合同法》第46条第3项明确规定，用人单位依照本法第40条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。鉴于营销公司拒绝向你支付经济补偿，你现在可以通过申请劳动争议仲裁等手段来维权。

潘家永 律师

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