以案说法

女职工计划外生育流产能享受流产假待遇吗？

江某，已婚育有一子，于2006年7月1日进入上海某酒店管理公司工作，双方签订了1份3年期劳动合同，约定工资为3500元／月。2009年5月10日江某被确诊怀孕，6月20日自然流产，故向单位要求休流产假15天，并要求支付流产假工资。公司认为，江某系第二胎计划外生育流产，不应享受流产假待遇。

【案例点评】

该案例发生于2016年1月1日以前，根据当时国家及地方性法律法规和生育政策的规定，已婚第二胎流产仍属于计划外生育流产。对于未婚先孕流产和已婚计划外生育的流产，无论是意外流产，还是人工流产，女职工是否能享受法律规定的有关流产的生育保险待遇呢？一般来说，各地的生育保险法规均规定，女职工享受生育保险待遇，必须满足的条件之一为，属于计划内生育。但就通常的理解而言，计划内生育和计划内怀孕还是有区别的，由于女职工在怀孕期间还没有形成违反政策生育的事实，而且孕期内流产的话，从根本上就不会形成计划外生育的事实。因此，对于这部分女职工能否享受生育保险待遇，一直是有较大争议的。

实践中，有的地区作出了进一步明确的规定，如上海市劳动和社会保障局根据当时国家地方性法律法规的相关规定，在《关于《上海市城镇生育保险办法》的问答》中明确，生育妇女符合下列情形之一的，均属于“计划内生育”：（1)计划内生育第一胎的；（2)符合计划内生育第二个孩子条件并经市或区县计生委批准的；（3)属于计划内生育但妊娠后流产的。可见，根据该《问答》，计划内生育并非单指生育，也包括属计划内生育的流产。基于此规定，未婚先孕的流产和计划外生育的流产就都被排除在外了，在这两种情况下，女职工是不能享受生育保险待遇的。其他很多地区，虽然在法规和政策上并没有明确规定，违反计划生育政策怀孕后的流产不能享受生育保险待遇，但是在实际申领生育保险待遇的过程中，基本都要求女职工提供生育证或准生证，计划生育服务手册等手续才能办理。因此，这部分违反计划生育政策怀孕后流产的女职工实际也是无法享受到生育保险待遇的。

【HR应对】

1. 企业应允许违反计划生育政策怀孕后流产的女职工休流产假。虽然女职工的行为违反了国家的计划生育政策，但流产毕竟是事实，企业应根据医生的证明，按照法定流产假的天数给予休假，以保证女职工的身体恢复。

2.对于流产假期间的待遇，企业可参照前述违反计划生育政策的产假待遇自主确定。

3.关于生育保险和计划生育的相关规定，具有较强的地方性，企业HR应关注和了解本地的相关特殊规定。尤其是对于女职工何种情况下流产能享受生育保险待遇，能享受几次，各地社保的规定和操作更是五花八门，企业HR需要具体咨询和确定。

4. 企业HR在“三期”女职工劳动关系的管理中，需要特别注意的是，有关提供劳动保护和调整工作岗位，解除和终止劳动合同的法律规定和司法实践是比较明确和一致的，可以直接适用相关的规定。但是，关于“三期”内各种假期的期限、“三期”工资和福利待遇以及违反计划生育政策女职工的处理，各地的规定和司法实践都不尽相同，企业HR应根据当地的具体规定执行，必要时还应咨询当地的相关部门，以免因违反地方性规定而承担不利的法律后果。

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