那么，反过来，如果用人单位要求劳动者缴纳社会保险，而劳动者不愿意，或提供不了办理手续，此时用人单位可以解除劳动合同吗？

案例摘取与主题有关的内容，其他内容予以省略

审理法院：南京市中级人民法院

案　　号：（2018）苏01民终9432号

当事人信息

上诉人（原审被告）：江苏省某某设计院有限公司。

被上诉人（原审原告）：郑某。

郑某一审诉请

依法判决公司支付其2018年1月至4月工资25147元、2018年5月1日至23日的工资4664元，合计29811元，经济补偿金28000元。

一审法院认定事实

2015年3月11日，郑某进入公司从事经营工作，工资实行基本工资和绩效工资相结合的工资制。公司为郑某缴纳社会保险和住房公积金至2018年3月。

2018年1月，公司向郑某发放2017年12月份的工资。

2018年5月30日、31日，公司向郑某发放2018年1月、2月工资。

2018年3月1日至2018年5月24日工资公司未支付，分别为税后6286.76元、12736.47元、7399.54元。

2018年5月24日，郑某通过EMS快递向公司邮寄《解除劳动合同通知书》，内容：“因贵司从2018年1月起长期拖欠本人工资，给本人生活造成严重困难，且在2018年4月起未依法缴纳社会保险和公积金，领导和我谈离职，现本人依据劳动合同法相关规定，被迫通知与贵公司解除劳动合同，并要求公司支付所欠工资和离职补偿金。”

公司收到上述通知书。

一审法院认为

《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者拖欠劳动者的工资。

《江苏省工资支付条例》第十二条规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。

本案中，郑某2018年3月1日至2018年5月24日提供了劳动，公司理应按郑某的月工资标准支付郑某的工资，庭审中双方一致确认公司欠付林某2018年3月1日至5月24日期间的税后工资26422.77元，故法院对郑某要求公司支付拖欠工资的请求，予以支持。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

公司存在未及时足额支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险的违法行为，郑某因此提出解除劳动合同，对郑某主张公司支付其解除劳动合同经济补偿予以支持。

一审法院判决

一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《江苏省工资支付条例》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条规定，判决：

公司于判决生效之日起10日内支付郑某2018年3月1日至5月24日工资26422.77元（税后），解除劳动合同经济补偿28000元。 

上诉人诉称

公司上诉请求：依法改判其不予支付郑某解除劳动合同经济补偿金。

事实和理由：受宏观经济影响，上诉人的控股股东因融资困难失去担保能力。直至去年年底，上诉人的现金流枯竭，导致所有员工被欠薪，故上诉人不存在拖欠员工工资的恶意。请求二审法院免除上诉人支付经济补偿金的义务。 

被上诉人辩称

公司要求法院免除其支付经济补偿金的义务，没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回公司的上诉请求。

二审法院查明

本院审理期间，公司与郑某均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审法院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：公司是否应支付郑某解除劳动合同经济补偿28000元。

《江苏省工资支付条例》第四十条规定，由于不可抗力原因，导致延期支付劳动者工资的，应当在不可抗力原因消除后三十日内支付劳动者工资。用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。

本案中，双方均认可公司未及时足额支付郑某2018年1月至4月工资，现公司未能举证证明其存在上述法律规定的情形或履行了法定的程序，郑某于2018年5月24日以此为由与公司解除劳动合同，公司应当依法向郑某支付相应的经济补偿。 

二审法院判决

公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、只要没有缴纳社会保险，就一定要支付经济补偿？

《劳动合同法》第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”

第38条规定规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”

依据以上规定，用人单位未为劳动者依法缴纳社会保险的，劳动者可以以此为由提出解除劳动合同，用人单位要支付经济补偿。

但是不是只要没有缴纳社会保险，就一定要支付经济补偿？

未必，要分情况而定。

比如，劳动者自己不愿意缴纳或不配合缴纳等非用人单位的原因。

实务中这种情况非常多，很多外地劳动者从事的工作不具有稳定性，再加上缴纳社会保险自己需要承担个人部分，从实际利益角度考虑，自己不愿意缴纳。还有些劳动者是内退人员，或是当地拆迁人员，有其他单位或当地政府在缴纳社保，也不愿意由用人单位来缴纳。或者劳动者因各种原因无法提供缴纳社保的材料，导致客观上无法缴纳。

如果是因为以上这些非用人单位的原因导致未能缴纳社会保险的，责任不在用人单位，不能适用《劳动合同法》第38条、46条的规定，劳动者不能以此为由提出解除劳动合同，并要求经济补偿。

当然，在具体案件当中，用人单位要进行相应的举证证明是劳动者自身的愿意缴纳不了社会保险，否则可能要承担举证不能的后果。

二、因用人单位缴纳基数不足是否要支付经济补偿？

《劳动合同法》第38条规定的是“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，这里的“依法”严格理解应当是按法律规定的基数和险种进行缴纳，但确实有很多用人单位因为成本的因素没有按照法律规定的基数为劳动者缴纳社会保险，此时能否适用第38条、46条呢？

笔者认为，劳动者不能因为缴纳基数的问题提出解除劳动合同，并要求经济补偿。

一是因为社会保险的缴纳是征缴机构的行政职责，缴纳基数要由征缴机构进行审核，申报、审核、征缴操作比较复杂，当通过相应的申报后，在形式上是合法的。

二是基于经济运行的现实考虑，在现阶段让所有用人单位完全按照法定的标准缴纳也不实现，会导致用工成本大幅度提高，降低企业的竞争力，甚至部分中小企业将无法生存，最终影响到就业，最终损害的还是全体劳动者的权益。该问题将是长期存在的问题，需要有一个逐步解决的过程。

对此问题《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》第六条有相应的规定：“《劳动合同法》第38条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保帐户，未履行缴纳社会保险费义务的，劳动者依据《劳动合同法》第38条第一款第三项的规定以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。

其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。”

（劳动争议具有地域性，请参考当地规定）

三、用人单位能否以劳动者不愿意或不配合缴纳社会保险为由解除劳动合同？

用人单位未依法缴纳社会保险，劳动者可以提出解除劳动合同，那劳动者不愿意或不配合缴纳社会保险，用人单位可以解除劳动合同吗？

笔者认为不可以直接以此为由与劳动者解除劳动合同。

因为劳动合同解除的情形是法定的，用人单位只能依据《劳动合同法》的第39条（过失性解除）、第40条（非过失性解除）和第41条（经济性裁员）与劳动者解除劳动合同，而这三条当中均没有规定劳动者不愿意或不配合缴纳社会保险是可以解除的情形。

所以，用人单位不能直接以此为由与劳动者解除劳动合同。

那出现这种情形，用人单位就没有办法了吗？

当然有办法。虽然不能直接以此为由解除，但可以将该行为规定为是严重违反规章制度的行为，以第39条来进行解除。

有人认为要求缴纳社会保险是劳动者的权利，而权利可以放弃，用人单位不能将放弃权利的行为规定成是严重违反规章制度的行为。

其实不然，《社会保险法》规定的是职工应当参加社会保险，这里不仅是对用人单位的要求，也是对劳动者的要求，缴纳社会保险同样也是劳动者的义务。而且，不缴纳社会保险，将给用人单位带来极大的风险，不仅要补缴，如果发生工伤、医疗、生育等情形，社会保险承担的部分将全部由用人单位承担。

所以，将该劳动者不愿意或不配合缴纳社会保险的行为规定为严重违反规章制度的行为具有合理性。

当然，严重违反规章制度解除劳动合同的要求较高，具体如何操作请看笔者以前的文章。

总之，用人单位不为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以提出解除劳动合同，并要求经济补偿；因缴纳基数、险种等问题通常情况下不能获得经济补偿；用人单位可以将劳动者不愿意、不配合缴纳社会保险的行为规定成是严重违反规章制度的行为，并以此为由解除劳动合同。

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